El Derecho Internacional. El orden basado en normas, la libertad marítima y las recientes operaciones navales en el Mar de Barents

A primeros de mayo, la US Navy anunció públicamente, que un grupo naval había entrado en las aguas árticas del Mar de Barents, para «llevar a cabo operaciones de seguridad marítima».  Los buques que participaron en estas operaciones combinadas fueron tres destructores americanos de la clase Arleigh Burke y una fragata clase Duke de la Royal Navy, todos ellos acompañados por un buque de apoyo logístico de EE.UU.

Durante las operaciones, este grupo de superficie contó con apoyo aéreo proporcionado por un avión de patrulla y reconocimiento marítimo P-8A y un avión de reconocimiento RC-135 de la US. Air Force.

Dado que estas operaciones se llevaron a cabo en aguas situadas entre costas e islas de dos estados costeros europeos (Noruega y Rusia), los buques estadounidenses operaron bajo el mando operacional del Comandante de las Fuerzas Navales de Estados Unidos en Europa/África, con sede en Nápoles (Italia).

Significativamente, el comunicado de prensa de la US Navy destacó que estas fueron las primeras operaciones «de superficie» llevadas a cabo por ella en el Mar de Barents, desde mediados de los años 80. Además, el comunicado declaraba que estas operaciones navales combinadas tenían dos objetivos: 1) «demostrar la integración sin fisuras entre los aliados» y 2) «afirmar la libertad de navegación».

Cuando se trata de «navegar donde el derecho internacional lo permite», el concepto de libertad marítima ha recibido una importante atención internacional en los últimos años, pero principalmente para aguas distantes de las costas europeas.

En general, hay una minoría de estados costeros en todo el mundo, que tratan de restringir los tránsitos y las actividades de las embarcaciones y aeronaves de otros estados, en particular sus buques y aeronaves militares, por encima de lo que el derecho internacional les permite restringir.

Si bien no es el único estado culpable, China ha sido objeto de un gran escrutinio, debido a sus esfuerzos por controlar la forma en que los buques y aeronaves pueden operar en y sobre las aguas del Asia oriental, en particular dentro de su infame línea de 9 rayas en el Mar de la China Meridional.

Si otros Estados aceptan las restricciones ilegales impuestas por esta minoría de estados ribereños, podría ponerse en peligro la libertad marítima garantizada a todos los estados del mundo.

Para contrarrestar los esfuerzos de esta minoría de estados costeros de restringir la libertad marítima, el gobierno de EE.UU. ha ejecutado un «Freedom of Navigation Program» (Programa de libertad de navegación, FON) dirigido por el Presidente y con la participación de múltiples agencias durante las últimas cuatro décadas.

Junto con las protestas diplomáticas formales del Departamento de Estado, los buques y aviones de las Fuerzas Armadas estadounidenses realizan tránsitos rutinarios y actividades pacíficas, conocidas técnicamente como «freedom of navigation operations» (FONOPs) o «operational assertions» (afirmaciones operacionales). «El propósito de estos FONOP y otras actividades relacionadas con el FON es asegurar que, las restricciones ilegales y unilaterales impuestas por los estados costeros no sean aceptadas internacionalmente.

En lo que respecta específicamente a la región del Ártico, la U.S. Department of Defense Arctic Strategy (junio de 2019) describió la importancia de la libertad marítima en la región de la siguiente manera: «Mantener las libertades de navegación y sobrevuelo es fundamental para garantizar que el Ártico siga siendo un dominio libre y abierto y que las fuerzas estadounidenses conserven la movilidad global garantizada por el derecho internacional. El Departamento de Defensa continuará volando, navegando y operando donde el derecho internacional lo permita».

A un nivel básico, esa misma estrategia de Estados Unidos reconoce que la preservación de la libertad marítima en el Ártico, al igual que en otras regiones del mundo, consiste en «fortalecer el orden basado en normas».

En ocasiones anteriores, este autor ha tratado de dar a conocer la importancia de la libertad marítima y el papel que desempeñan las Fuerzas Armadas de Estados Unidos en la preservación de esa libertad. En esos comentarios, se han examinado la legalidad y la legitimidad de esas operaciones, se han explicado las razones por las que se llevan a cabo en el Mar de la China Meridional y se han hecho esfuerzos por anular la desinformación jurídica y disipar los mitos fácticos propagados por los críticos que se oponen a esas operaciones.

Los críticos del Freedom Of Navigation Program, enre los que se incluyen voces desde China, a menudo alegan incorrectamente que, estas operaciones pretenden ser una provocación y que buscan señalar a las naciones que no le gustan a Estados Unidos.  Al mismo tiempo, algunos observadores legales europeos podrían no estar familiarizados con el programa FON y cuestionar si los FONOPs están garantizados.  Por estas razones, las recientes operaciones navales de EE.UU. y Reino Unido en el Mar de Barents ofrecen una oportunidad para reflexionar sobre la importancia de preservar la libertad marítima, no sólo en esa masa de agua, sino en los océanos de todo el mundo.

Restricciones a la libertad marítima en el Mar de Barents

La doctrina militar explica: «Comprender el entorno operativo es fundamental para las operaciones conjuntas».  Este entorno operativo incluye «las condiciones, circunstancias e influencias que afectan al empleo de las capacidades y que influyen en las decisiones del comandante».  En términos jurídicos, ¿cuáles son las «influencias» o «condiciones» que podrían afectar al entorno operacional del Mar de Barents?  Como se mencionó anteriormente, hay dos estados con territorio alrededor del Mar de Barents: Noruega y Rusia.  Noruega no ha intentado restringir la libertad marítima de que disfrutan otros estados, pero Rusia ha hecho valer excesivas reivindicaciones marítimas que podrían afectar a la libertad marítima en partes del Mar de Barents. En particular, Rusia tiene dos reivindicaciones que podrían haber sido impugnadas durante las recientes operaciones navales de Estados Unidos y Reino Unido.

En primer lugar, Rusia ha trazado líneas de base a lo largo de todo su litoral, que encierran una extensión de aguas excesiva, como aguas internas y desplazan indebidamente el punto de partida para medir sus derechos marítimos (es decir, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva).

Como se refleja en el derecho internacional aplicable, la norma para trazar líneas de base a lo largo de la costa de un estado consiste en el empleo de la marca de bajamar. La Corte Internacional de Justicia ha dictaminado que, el método de las líneas de base rectas es «una excepción a las reglas normales para la determinación de las líneas de base» y «sólo puede aplicarse si se cumplen una serie de condiciones».  Por ejemplo, una línea de base recta trazada a través de una masa de agua no excederá de 24 millas náuticas. A pesar de estas limitaciones legales, Rusia ha aplicado literalmente la excepción como su regla universal.

En 1984 y 1985, la entonces Unión Soviética declaró un régimen integral de líneas de base rectas a lo largo de toda su costa.  A los efectos de este análisis, la declaración de 1985 incluía líneas de base rectas en la costa de Rusia adyacente al Mar de Barents.  Cabe señalar que una de esas líneas de base se traza desde el Cabo Svyatoy Nos y el Cabo Kanin Nos, mide aproximadamente 220 millas náuticas de longitud, cierra la desembocadura del Mar Blanco y, por lo tanto, trata de convertirlo en aguas totalmente internas. En consecuencia, el Gobierno de Estados Unidos considera que el régimen ruso de líneas de base rectas es una reivindicación marítima excesiva, y en el decenio de 1980 impugnó esas líneas de base de manera diplomática y operativa.

En segundo lugar, Rusia ha impuesto restricciones de navegación a lo largo de la Northern Sea Route (NSR), que parecen aplicarse tanto a los buques militares como a los no gubernamentales.  En 2012, Rusia promulgó su Ley Federal de Navegación en esa zona marítima.

Esta ley dispone que los buques extranjeros que tengan la intención de transitar por la NSR deberán, entre otros requisitos, notificar por adelantado los tránsitos, hacer uso del pilotaje de hielo ruso, pagar las tasas de pilotaje y ser escoltados por rompehielos rusos.  En mayo de 2015, el Departamento de Estado de Estados Unidos entregó una nota diplomática al gobierno de Rusia, en la que se identificaban varias formas en que su ley sobre la NSR excedía la autoridad de un estado ribereño en virtud del derecho internacional.

En la nota diplomática se destacaba que el régimen jurídico ruso «no parece ofrecer una exención expresa a los buques protegidos por la inmunidad soberana».  Del mismo modo, la DoD Arctic Strategy evaluó que las restricciones de la ley rusa de NSR eran «superiores a la autoridad permitida por el derecho internacional».

«A pesar de estas preocupaciones de EE.UU., el gobierno ruso no eliminó ni relajó estas restricciones, sino que inició el proceso de hacerlas más estrictas.  En marzo de 2019, Rusia anunció un proyecto de legislación que aplicaría expresamente estos requisitos de tránsito a los buques de guerra extranjeros, lo que claramente violaría el estatuto de inmunidad soberana de dichos buques de guerra.

Para estas dos reclamaciones marítimas excesivas de Rusia, la pregunta sigue siendo: ¿podrían los buques de guerra de EE.UU. y Reino Unido haber desafiado una o ambas reclamaciones durante sus operaciones en el Mar de Barents?  Con toda probabilidad, podrían haber impugnado la primera, pero tal vez no la segunda.  Dado que las líneas de base rectas de Rusia incluyen toda su costa en el Mar de Barents, estos buques de guerra extranjeros podrían haber llevado a cabo uno o más FONOPs para impugnar esa reclamación.

Pero no está claro si hubiera sido factible para los buques de guerra extranjeros desafiar la segunda reclamación en el Mar de Barents. Según el lenguaje actual de la ley rusa del NSR de 2012, estos requisitos se aplican a los buques que navegan en el «área de la Northen Sea Route».  En el párrafo 1 del artículo 5 de esa ley se define esa «zona» como «un área marítima adyacente a la costa septentrional de la Federación Rusa, incluidas las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva de la Federación Rusa».

Define además que esa zona se extiende desde el Estrecho de Bering en su punto más occidental hasta la «línea de la costa este» del archipiélago de Novaya Zemlya.  En otras palabras, el Mar de Barents no está dentro de lo que se define como la «zona de la Northen Sea Route». Sin embargo, el Comandante de las Fuerzas Navales de Estados Unidos Europa/África publicó un editorial de opinión en julio de 2019, en el que expresó su preocupación por el aumento de las restricciones de Rusia a la NSR.

Cabe destacar que su descripción del NSR implicaba que el Mar de Barents se veía afectado por la ley rusa, dado que describía el NSR como uno que «conecta la península de Kola y el Estrecho de Bering».  Si eso es lo que Estados Unidos entiende de la situación, entonces estas operaciones navales podrían haber buscado adicionalmente o alternativamente impugnar esta segunda reclamación excesiva.

Como un aparte, también sería útil entender cuál no es el propósito de los FONOPs.  En particular, estas actividades operacionales están dirigidas a las reclamaciones marítimas excesivas, no a las reclamaciones marítimas en conflicto.  En cuanto a las reclamaciones en conflicto, el gobierno de Estados Unidos generalmente no toma partido en las controversias marítimas de las que no es parte, sino que pide a los estados reclamantes que resuelvan sus controversias por medios pacíficos de conformidad con el derecho internacional.  Este matiz político es a veces mal entendido por algunos funcionarios gubernamentales y observadores externos, en particular en situaciones complejas como la del Mar del Sur de China, donde existen simultáneamente reclamaciones conflictivas y reclamaciones excesivas.  Pero, afortunadamente, esto no es un problema en el Mar de Barents.  Es decir, el «entorno operativo» del Mar de Barents no se complica por las reclamaciones marítimas en pugna, dado que Noruega y Rusia tienen una delimitación de la frontera marítima acordada, basada en su tratado bilateral de 2011.

Volviendo al tema de la libertad marítima, algunos observadores podrían preguntarse: ¿qué hicieron exactamente las Armadas de EE.UU. y Reino Unido durante estas recientes operaciones en el Mar de Barents para proteger la libertad marítima?  En el comunicado de prensa de la Navy sobre las operaciones en el Mar de Barents se afirmaba en general que, uno de los propósitos de esas operaciones era «afirmar la libertad de navegación», sin especificar si algún elemento de esas operaciones en curso incluiría en realidad tránsitos de buques o actividades destinadas a impugnar directamente una o más de esas excesivas reivindicaciones marítimas afirmadas por esos Estados circundantes.

Es de esperar que, dado que los registros públicos de las operaciones de Estados Unidos, en pro de la libertad de navegación reflejan que, los desafíos diplomáticos y operacionales más recientes a estas reivindicaciones marítimas excesivas en el Mar de Barents, se produjeron en los años ochenta y principios de los noventa, las armadas de Estados Unidos y Reino Unido aprovecharon esta oportunidad para renovar los desafíos operativos a algunas o todas estas reivindicaciones excesivas. Por razones de seguridad operativa, el público no sabrá con certeza si se llevaron a cabo desafíos operativos específicos durante estas operaciones en el Mar de Barents, hasta que el Departamento de Defensa de Estados Unidos publique su informe anual sobre la libertad de navegación para el año fiscal 2020, que se publicaría en algún momento a principios de 2021.

Por último, cabe señalar que estas recientes operaciones navales podrían haber tenido por objeto preservar la libertad marítima de manera más general, sin incluir en realidad un FONOP u otras actividades relacionadas con el FON, que pongan directamente en tela de juicio una determinada reclamación marítima excesiva.  La Armada de Estados Unidos a veces las caracteriza públicamente como una «presencia persistente» u «operaciones de presencia rutinaria».

Esas operaciones de presencia pueden tener por objeto llevar a cabo simultáneamente varias políticas o intereses de seguridad nacional, entre otras cosas, preservar la libertad marítima, tranquilizar a los aliados y asociados, disuadir de la comisión de delitos transnacionales como la piratería y disuadir a los competidores y posibles adversarios.

Por supuesto, no habría nada malo si estas recientes operaciones navales no incluyeran actividades para impugnar directamente una o ambas de estas excesivas reivindicaciones marítimas afirmadas por Rusia. Sin embargo, dados los desafíos logísticos, los recursos gastados, la amplia zona de operaciones y la relativa poca frecuencia con que este grupo de buques de guerra transita y opera en las aguas del Ártico, habría sido una oportunidad perdida si la Armada de Estados Unidos no llevara a cabo al menos un FONOP como elemento de estas operaciones en el Mar de Barents.

La importancia de las notificaciones

Dado el estatus geopolítico de Rusia en el teatro europeo, tal vez se justifiquen algunas reflexiones adicionales sobre la libertad marítima a través de la lente de las relaciones entre EE.UU. y Rusia. La actual Estrategia de Seguridad Nacional de EE.UU. considera que Estados Unidos, Rusia y China no están «en paz» ni «en guerra», sino que están operando en «una arena de continua competencia».  También identifica que «el riesgo de conflicto debido a un error de cálculo ruso está creciendo».  En respuesta, la estrategia de EE.UU. declara: «Aumentaremos nuestra competitividad para enfrentar ese desafío, para proteger los intereses americanos y para avanzar en nuestros valores».  Además, Estados Unidos trata de «profundizar la colaboración con [sus] aliados y socios europeos, para hacer frente a las fuerzas que amenazan con socavar nuestros valores comunes, intereses de seguridad y visión compartida».  Estos aliados incluirían al Reino Unido, y estos valores comunes incluirían la preservación de la libertad marítima. Sin embargo, surge una pregunta: ¿cómo puede Estados Unidos proteger un valor o un interés como la libertad marítima sin aumentar el riesgo de un error de cálculo por parte de un competidor como Rusia?  Una vez más, consideremos las operaciones navales del Mar de Barents como un ejemplo ilustrativo.

Un importante paso preparatorio, dado con respecto a estas operaciones navales, fue que se notificó a Rusia que estaban ocurriendo.  Como cuestión de detalles prácticos, ¿cuándo y cómo se hizo esta notificación?  El comunicado de prensa de la Armada de EE.UU. dice cuándo fue dada: «El Ministerio de Defensa ruso fue notificado de la visita al Mar de Barents, el 1 de mayo.» Pero no especifica la manera en que se proporcionó la notificación.  Probablemente, se proporcionó a través de canales de agregado de defensa o un enlace de comunicaciones directo con el gobierno ruso.

Otra pregunta lógica que vale la pena hacerse es ¿por qué se proporcionó?  El comunicado de prensa de la Armada de Estados Unidos aclara: «La notificación se hizo en un esfuerzo por evitar percepciones erróneas, reducir el riesgo y evitar una escalada inadvertida».  Algunos observadores se preguntarán si el hecho de notificar por adelantado estas operaciones sienta un «mal precedente».  El derecho internacional puede estar formado por el derecho convencional o por el consuetudinario, pero ambas formas de derecho crean obligaciones jurídicas para los estados partes interesados.  En lo que respecta al derecho consuetudinario, una preocupación podría ser que, la práctica misma de proporcionar notificaciones a un estado ribereño, antes de realizar tránsitos o de iniciar operaciones de rutina, podría llegar a constituir una obligación de proporcionarlas en el futuro.  Paradójicamente, los expertos jurídicos podrían preguntarse si al proporcionar este tipo de notificación para las operaciones navales, especialmente las que están destinadas específicamente, en parte, a proteger la libertad marítima, se corre el riesgo de socavar esa misma libertad por el hecho de proporcionar esa notificación.

Sin embargo, en este caso concreto, se puede afirmar que esta notificación no pone en peligro la libertad marítima que el derecho internacional garantiza a todos los Estados.  Como ha explicado la Corte Internacional de Justicia, el derecho internacional consuetudinario se forma a través de la práctica de los estados, acompañada de «la creencia de que esa práctica se traduce en la existencia de un estado de derecho que la requiere».  Este elemento necesario es capturado por la frase latina opinion juris sive necessitatis, u «opinio juris» para abreviar.  Esto plantea la pregunta: ¿cuál era el propósito de esta notificación para estas operaciones navales?  En otras palabras, esta notificación no se hizo por algún sentido de obligación o requisito del derecho internacional del mar.  En cambio, la decisión de proporcionar esta información a Rusia se tomó como una cuestión política de Estados Unidos.

Además, el comunicado de prensa de la US Navy no indica que se haya notificado una operación particular de libertad de navegación para impugnar una reclamación marítima específica afirmada por Rusia como Estado ribereño.

En cambio, la notificación podría haber sido más general sobre las operaciones navales combinadas de Estados Unidos y Reino Unido en alta mar en el Mar de Barents.  Esto sería coherente con las obligaciones específicas en virtud de un acuerdo bilateral separado y aparte del derecho internacional del mar.

De hecho, Estados Unidos y Rusia tienen varios acuerdos bilaterales que incluyen disposiciones de notificación destinadas a reducir el riesgo de incidentes inseguros o de escalada entre sus respetadas fuerzas militares.

En virtud de la Ac1972 Prevention of Incidents On and Over the High Seas Agreement (INCSEA), ambos estados convinieron en «proporcionar mediante el sistema establecido de emisiones de radio de información y aviso a los navegantes, por regla general con una antelación no inferior a tres o cinco días, la notificación de las acciones en alta mar que representen un peligro para la navegación o para las aeronaves en vuelo».

Además, los dos gobiernos concluyeron un acuerdo bilateral legalmente vinculante en 1989, con el propósito declarado de «prevenir las actividades militares peligrosas y, por lo tanto, [reducir] la posibilidad de que surjan incidentes entre sus fuerzas armadas».

El artículo II de ese Acuerdo obliga a cada una de las partes a «adoptar las medidas necesarias dirigidas a prevenir las actividades peligrosas», sin especificar qué tipos de medidas son necesarias y si esas medidas pueden incluir la notificación previa de la realización de actividades.  Sin embargo, al mismo tiempo, el Artículo VIII de ese mismo acuerdo establece: «El presente Acuerdo no afectará… los derechos… de navegación y sobrevuelo, de conformidad con el derecho internacional».

En resumen, la notificación anticipada acerca de estas operaciones navales no socavó de otra manera la libertad marítima de operar en el Mar de Barents.

La importancia de «mantener» la libertad marítima contra «todos los riesgos»

Para terminar, podría ser oportuno dar una breve lección de historia y derecho marítimo.  El Mar de Barents fue nombrado en honor a Willem Barentsz.  Viviendo en la segunda mitad del siglo XVI, Barentz fue un navegante, cartógrafo y explorador holandés.  Durante su carrera marinera, exploró todos los océanos e islas que rodean el continente europeo, incluyendo el Mar Mediterráneo, pero sobre todo las aguas del Círculo Polar Ártico.

Con la esperanza de encontrar el «pasaje del noreste», Barentz y sus tripulaciones afrontaron de manera impresionante las condiciones climáticas extremas y emprendieron tres viajes históricos a través de estas aguas heladas.  Por estos logros, una de las masas de agua que fue pionero en explorar fue eventualmente nombrada en su honor.  Casualmente, los últimos años de la vida de Barentsz se superpusieron a los primeros de otro famoso holandés: Hugo Grotius.

Grotius fue consciente de la contribución de su compatriota a la exploración marítima internacional, ya que señaló que Baretnsz era «digno de ser catalogado con» el italiano Amerigo Vespucci y Cristóbal Colón.  Con el tiempo, Grocio dejó su propia huella en la historia del mundo, siendo descrito ahora por muchos expertos jurídicos como el «padre» del derecho internacional.

Apenas una década después de la muerte de Barentz, Grocio publicó su panfleto Mare Liberum, que se traduce del latín como La Libertad del Mar.  Acerca de la universalidad de la libertad marítima, Grocio observó acertadamente: «El mar es común a todos, porque es tan ilimitado que no puede convertirse en posesión de nadie, y porque está adaptado para el uso de todos, ya sea que lo consideremos desde el punto de vista de la navegación o de la pesca».  En ese momento, Grocio se oponía a la política de Portugal de mare clausum (mar cerrado).  ¿Qué sucede si un estado busca controlar el libre acceso de otros estados a los océanos del mundo: deben esos otros estados capitular o consentir?  La defensa legal de Grocio de la libertad marítima argumentaba lo contrario: Por lo tanto, dado que tanto la ley como la equidad exigen que el comercio con las Indias Orientales sea tan libre para nosotros como para cualquier otro, se deduce que debemos mantener a toda costa esa libertad que es nuestra por naturaleza, ya sea llegando a un acuerdo de paz con los españoles, concluyendo un tratado, o continuando la guerra.

Cuatro siglos más tarde, vemos que perduran dos verdades: las frías condiciones climáticas del Mar de Barents siguen representando un «peligro» para los marineros que se enfrentan a esas aguas del Ártico; lo mismo ocurre con los esfuerzos de algunos Estados de todo el mundo que tratan de restringir la libertad marítima de otros Estados, incluso en las aguas del Mar de Barents.  Sin embargo, en la era contemporánea se han perfeccionado las formas en que los Estados pueden «mantener» su libertad marítima, más allá de «un tratado» o «una guerra».  Entre estos extremos se encuentra otra opción: operaciones navales rutinarias en tiempos de paz, como las emprendidas recientemente por dos armadas aliadas.

Fte. Modern Diplomacy (Jonathan G. Odom)

Jonathan G. Odom es licenciado en derecho de la US Navy. Actualmente, es profesor militar de derecho internacional en el George C. Marshall European Center for Security Studies, ubicado en Garmisch-Partenkirchen, Alemania. Anteriormente, fue asesor de política oceánica en la Oficina del Secretario de Defensa de Estados Unidos y profesor militar de derecho y seguridad marítima en el Daniel K. Inouye Asia-Pacific Center for Security Studies.